Substitution d’un membre d’un groupement sans remise en concurrence

Peut-on, en cours de marché, remplacer par avenant un membre d’un groupement titulaire d’un marché d’assurance suite à son retrait sans nouvelle mise en concurrence ? Non, vient de répondre le Conseil d’Etat.

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Fin 2019, un groupe hospitalier confie, après appel d’offres, à un groupement conjoint un marché d’assurance « responsabilité civile et risques annexes » pour une durée de trois ans à compter du début 2020. Six mois plus tard, à la suite du retrait d’un des membres du groupement, l’établissement de santé signe un avenant pour lui substituer un autre prestataire. Ce qui déclenche un contentieux devant le tribunal administratif. Mais ce dernier, en novembre 2021, décide de ne pas annuler l’avenant.

Le litige se poursuit devant le Conseil d’Etat. Pour les sages du Palais Royal, la substitution doit « être regardée comme un changement de titulaire qui ne peut avoir régulièrement lieu que dans les cas et conditions prévus par l’article R. 2194-6 du code de la commande publique. Or cette modification n’a pas eu lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option. Elle n’est pas non plus intervenue à la suite d’une opération de restructuration. En outre, la décision de retrait du groupement « ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l’article R. 2194-5 du code de la commande publique. »

Conséquence, le TA a commis une erreur de droit en jugeant que la substitution effectuée par l’avenant contesté ne constituait pas une modification du titulaire du marché soumise aux dispositions du CCP, dès lors que cette modification ne concernait qu’un membre du groupement et que son mandataire n’avait pas changé.

Pour autant, et compte-tenu de la durée du marché, le Conseil d’Etat n’annule pas l’avenant en raison de l’intérêt général, « tenant à l’obligation légale faite aux établissements de santé de bénéficier d’une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile et aux conséquences disproportionnées, au regard des manquements commis, qu’aurait une annulation rétroactive de l’avenant sur la couverture assurantielle des sinistres ayant été susceptibles de survenir depuis sa signature. »

Référence : Conseil d’État, 16 mai 2022, n°459408

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