Lorsqu’une liquidation judiciaire est ordonnée, le code de la commande publique n’indique pas la marche à suivre. Il appartient alors à l’acheteur de distinguer deux hypothèses, selon que le titulaire du marché s’est présenté (I) seul ou (II) en groupement.
I/ Le cas du titulaire qui ne s’est pas présenté en groupement
La mise en liquidation judiciaire d’une entreprise a pour effet d’interrompre l’exercice de ses activités. Ainsi, celle-ci n’est plus en mesure de remplir les obligations contractuelles qui découlent du marché public dont elle est titulaire. La société en liquidation doit en informer l’acheteur en produisant une copie du jugement de liquidation judiciaire qui désigne le liquidateur. L’acheteur doit alors adresser une mise en demeure au liquidateur de se prononcer sur la poursuite de l’exécution du contrat. Si le liquidateur confirme que l’entreprise n’est plus en mesure d’exécuter les prestations du marché, ou bien s’il n’y a pas de réponse au bout d’un mois (ce délai pouvant être diminué ou augmenté, dans la limite de deux mois, par le juge-commissaire), l’acheteur est fondé à prononcer la résiliation de plein droit du marché sans indemnisation du titulaire (article L.641-11-1 du code de commerce), ainsi que le rappelle la direction des affaires juridiques de Bercy (ci-après « DAJ ») dans une fiche relative aux entreprises en difficulté pendant l’exécution d’un marché public.
Le CCAG prévoit sur ce point qu’ « en cas de liquidation judiciaire du titulaire, le marché est résilié, si, après mise en demeure du liquidateur, dans les conditions prévues à l’article L. 641-10 du code de commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire. La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de l’événement. Elle n’ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité » (Art. 30.2 CCAG FCS, Art. 30.2 CCAG PI, Art. 46.1.2 CCAG Travaux, Art. 40.2 CCAG TIC, Art. 35.2 CCAG MI). Dans cette hypothèse, l’acheteur doit établir un décompte de résiliation dans les conditions prévues au CCAG qui lui est applicable et de la jurisprudence (voir en ce sens une Instruction N° 12-005-M0 du 26 janvier 2012 relative aux marchés et aux procédures collectives (NOR : BCR Z 12 00007).
Mathieu Didier
Il est important de souligner que la seule exception à la faculté de résilier le marché est la situation dans laquelle le prononcé de la liquidation judiciaire s’accompagne d’une période de maintien de l’activité de l’entreprise. Dans cette hypothèse, le liquidateur peut exiger l’exécution des contrats en cours. Préalablement à la résiliation du contrat, l’acheteur doit donc vérifier que la mise en liquidation judiciaire du contractant n’est pas assortie d’une période de maintien de l’activité. En d’autres termes, si le liquidateur se prononce pour la continuation du contrat, l’acheteur ne peut donc, sans commettre de faute, procéder à sa résiliation de manière unilatérale.
A supposer que le marché a fait naître des créances, même potentielles c’est-à-dire non certaines, liquides et exigibles faisant l’objet d’un contentieux devant le juge administratif au profit de l’acheteur, il appartiendra au comptable public de déclarer ces créances auprès du mandataire judiciaire. A noter cependant que la créance de l’acheteur n’est pas privilégiée car il est en principe créancier chirographaire. Il en résulte qu’il n’est donc pas garanti d’obtenir le paiement de sa créance. En cas de reprise du marché, le repreneur n’est, en principe, pas tenu de reprendre le passif de la société (CE, 29 septembre 2010, Commune de Molsheim, n°332567). Pour autant, cette limitation de responsabilité peut être contournée par la rédaction d’un avenant s’il précise expressément que la société repreneuse reprend l’ensemble des droits et obligations de la société défaillante (CAA de Nancy, 18 juin 2019, société Sibéo Ingénierie, n° 18NC02354).
II/ Le cas du titulaire qui s’est présenté en groupement
Lorsque le candidat s’est présenté en groupement d’autre solutions peuvent permettre le maintien du contrat, y compris lorsque le liquidateur confirme que l’entreprise n’est plus en mesure d’exécuter les prestations du marché. L’article R.2142-26 du code de la commande publique interdit aux groupements qui répondent à un appel de d’offre de modifier leur composition entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché. Il est toutefois permis aux opérateurs économiques de modifier la composition du groupement « si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait ». Cette faculté est ouverte aux groupements sous réserve d’obtenir l’accord de l’acheteur et, le cas échéant, de proposer un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées.
Dans cette hypothèse, l’acheteur doit examiner la capacité de l’ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées. Afin de combler un vide juridique, la DAJ, dans une fiche intitulée défaillance du mandataire d’un groupement, estime que ces dispositions sont valables pendant la passation du marché mais également en cours d’exécution du marché. Cette position permettrait ainsi de faire évoluer la composition du groupement titulaire en cours d’exécution du marché et, le cas échéant, de changer de mandataire. Pour autant, les dispositions applicables posent le principe du respect de l’intégrité du groupement : il appartient donc au groupement de faire face à la défaillance de l’un de ses membres et ce, sans modification des clauses du marché et surtout du prix. En d’autres termes, la défaillance d’un des membres du groupement ne doit pas être l’occasion, pour les membres restant du groupement, de renégocier les conditions financières du marché.
Afin de prendre en compte la défaillance d’un cotraitant, un avenant au marché, auquel seront annexés un arrêté des comptes et la copie du jugement de liquidation judiciaire, doit être conclu entre les entreprises restantes et le pouvoir adjudicateur. Lorsque l’entreprise défaillante est le mandataire du groupement, les cotitulaires du marché doivent proposer à la personne publique un nouveau mandataire choisi parmi eux. Le pouvoir adjudicateur doit alors informer le comptable assignataire du changement intervenu pour la gestion du compte unique ouvert au nom du groupement. A noter qu’il ne semble pas que cette possibilité ait été consacrée par la jurisprudence : seule la modification du groupement pendant la procédure de passation du contrat a pu être évoqué.
En termes de responsabilité, la solution est différente suivant que le groupement revêt une forme solidaire ou seulement conjointe. En effet, dans l’hypothèse d’un groupement conjoint, chaque cotraitant n’est responsable que pour la part du marché qu’il exécute. En cas de défaillance d’une entreprise membre dans le cadre d’un groupement solidaire, le mandataire doit se substituer à l’entreprise défaillante (CAA Versailles, 15 mai 2007, n° 06VE00012, société Stein Energie Chaudières industrielles c/ ministre de la Défense). Cette obligation disparaît si l’organe compétent de la procédure a décidé la poursuite de l’exécution du contrat de l’entreprise membre (cf. Conseil d’État, 24 octobre 1990, n° 87327 et 88242, RIVP). La solution vaut aussi pour les autres cotraitants solidaires.
