En 2009, un office public d’habitat lance deux opérations de reconversion de bâtiments. Deux ans plus tard, constatant que les travaux ne sont pas terminés pour les lots « gros œuvre », le maître d’ouvrage met en demeure l’entreprise titulaire d’achever le chantier mais aussi de reprendre des malfaçons, sous peine de résiliation des marchés, à ses frais et risques. L’office passe à l’acte en septembre 2011 et conclut un marché avec un nouveau prestataire, accompagnés d’avenants liés à différents lots afin de tenir compte des malfaçons relevées sur le « gros œuvre ».
Les décomptes généraux des deux marchés sont notifiés en 2016 au titulaire originel qui les conteste et adresse à l’office des mémoires en réclamation. Lesquels sont rejetés. L’entreprise ouvre un contentieux devant le tribunal administratif, sans succès, puis fait appel devant la CAA. Mais les magistrats confirment la décision de première instance en octobre 2019.
Un marché de substitution n’a pas pour effet de briser le lien contractuel
Un pourvoi en cassation est formé devant le Conseil d’Etat. Après avoir rappelé que les contrats passés par le maître d’ouvrage avec d’autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n’a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution, les sages du Palais-Royal considèrent cependant qu’il « est loisible au maître d’ouvrage qui, après avoir mis en régie le marché, confie la poursuite de l’exécution du contrat à un autre entrepreneur, d’inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées ».
Cependant, le lien entre l’acheteur et la première entreprise existe toujours. Et le prestataire défaillant doit pouvoir suivre l’exécution du marché de substitution afin de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, dès lors que les surcoûts supportés par le maître d’ouvrage demeurent à sa charge : « le droit de suivi du titulaire initial du marché s’exerce sur l’ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu’il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l’objet de contrats conclus sans mise en régie préalable. » L’arrêt de la CAA est annulé en tant seulement qu’il statue sur les conclusions relatives aux sommes mises à sa charge au titre des travaux de reprise des malfaçons.
Référence : Conseil d’État, 27 avril 2021, n°437148
