Alors que les mesures de confinement vont empêcher les titulaires d’exécuter correctement leurs marchés, la DAJ du ministère des Finances a, dans une fiche, expliqué que les difficultés exceptionnelles peuvent « relever du régime de la force majeure, qui exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle. Dans ces situations, les entreprises ne doivent donc pas dans le silence du contrat sur la force majeure se voir appliquer de pénalités, ni quelque autre sanction contractuelle que ce soit. »
Les conditions cumulatives de la force majeure
Sous réserve de dispositions contractuelles particulières, les situations de force majeure se constatent au cas par cas, lorsque trois conditions cumulatives sont réunies : évènement imprévisible, évènement extérieur aux pratiques, conditions remplies actuellement, et impossibilité absolue pour le fournisseur ou l’acheteur de poursuivre, « de manière momentanée ou définitive, l’exécution de tout ou partie du marché public (délais, quantités, respect de certaines spécifications des prestations à réaliser…) ».
La DAJ précise qu’il convient donc de vérifier que la crise sanitaire que traverse le pays, avec le confinement, ne permet « effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles. »
La fiche recommande aux acheteurs publics, étant donné le caractère exceptionnel de la situation, de « ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs cocontractants sont imputables à un cas de force majeure. » « Ces modalités prévalent dans l’attente des mesures législatives qui interviendront prochainement », ajoute la DAJ. Le gouvernement devrait en effet présenter au Parlement un projet de loi d’état d’urgence sanitaire à la fin de la semaine.
Recours à l’urgence impérieuse
Bercy rappelle également que les acheteurs ont la possibilité de faire réaliser les prestations d’un titulaire empêché par d’autres entreprises, « sans que cela constitue une faute contractuelle ».
En cas de besoin urgent, ils peuvent appliquer les délais réduits de publicité prévus par le 3° de l’article R. 2161-8 du code de la commande publique, et recourir à la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable prévue en cas d’urgence impérieuse (article R. 2122-1 du code de la commande publique) « si l’urgence est telle que la satisfaction de leur besoin est incompatible avec ces délais réduits. »
Le cas échéant, « de tels achats ne doivent être effectués que pour les montants et la durée strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents. Ils pourront être renouvelés si la situation de blocage devait se prolonger », prévient la DAJ.
