Quand et comment rédiger une clause autorisant la passation de marché similaire ?

Dispositif très prisé, le recours aux marchés de prestations similaires permet à ces derniers de poursuivre l’exécution des prestations de services ou de travaux faisant l’objet d’un précédent marché, sans avoir à mener une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence. Les acheteurs n’anticipent toutefois pas suffisamment le recours à un tel marché, qui reste soumis à des exigences impératives, tant de forme que de fond, prévient Me Anne-Sophie Dussaux, avocate au cabinet Rayssac.

© Epictura / 4zeva

En effet, bien qu’il s’agisse d’un outil juridique ancien en droit de la commande publique (I), le marché de prestations similaires nécessite une anticipation rigoureuse de la part des acheteurs (II). Il convient donc de donner à ces derniers « les clés » leur permettant de se réserver au mieux la possibilité de recourir, sans risque, à un tel marché.

Le marché de prestations similaires, un outil juridique ancien aux services des acheteurs soumis au droit de la commande publique

 

Le marché de prestations similaires ne constitue pas une nouveauté du code de la commande publique qui est entré en vigueur le 1er avril 2019.

 

Impulsé par la directive n° 2004/18/CE du Parlement et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, et plus particulièrement son article 31 4) b., le marché de prestations similaires a été introduit en droit national français à l’article 35 II 6° du code des marchés publics de 2006.

 

Le code des marchés publics de 2006 a ainsi posé le principe que peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence « les marchés de services ou de travaux ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence.

 

Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux services ou travaux. La durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial ».

 

Le marché de prestations similaires permet ainsi à l’acheteur ayant conclu un premier marché d’acquérir les mêmes prestations dans le cadre d’un autre marché qui « prolonge » le premier sans nouvelle publicité ni mise en concurrence.

 

Le recours à ce marché trouve donc particulièrement à s’appliquer lorsque de nouveaux travaux ou services consistent dans la répétition de travaux ou de services similaires conformes à un projet de base ayant fait l’objet du marché initial.

 

Si le code des marchés publics de 2006 a prévu que l’acheteur devait normalement « négocier » avec le titulaire du marché initial, force est de constater que le nouveau code de la commande publique, entré en vigueur le 1er avril dernier, a supprimé toute mention de négociation dans le recours à un tel marché.

 

Désormais codifié à l’article R2122-7 du code de la commande publique, le nouveau texte reprend en substance les mêmes conditions que celles qui figuraient dans la rédaction initiale :

 

Me Anne-Sophie Dussaux

« L’acheteur peut passer un marché de travaux ou de services sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services. Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial ».

 

Il convient par ailleurs de préciser que le marché de prestations similaires ne représente qu’une faculté pour le pouvoir adjudicateur, d’acquérir (CE, 15 juin 2007, ministre de la Défense, n° 299391), le titulaire n’a donc pas de droit à se voir attribuer un marché de prestations similaires.

 

 

Le recours au marché de prestations similaires nécessite une anticipation rigoureuse de la part de l’acheteur

 

La conclusion du marché de prestations similaires est soumise à des conditions très strictes :

 

De première part, les marchés faisant l’objet de prestations similaires ne trouvent à s’appliquer qu’en matière de travaux et de services dans la mesure où les marchés de fournitures font l’objet d’un encadrement spécifique prévu à l’article R2122-4 du code de la commande publique.

 

De deuxième part, le marché initial doit avoir fait l’objet d’une procédure de mise en concurrence, ce qui tend à inclure tant les marchés initiaux passés selon une procédure adaptée que ceux qui auraient fait l’objet d’une procédure formalisée.

 

De troisième part, le premier marché doit avoir prévu la possibilité de conclure un marché similaire. Autrement dit, il revient à l’acheteur d’insérer une telle mention dans les documents de la consultation. A cet égard, il convient de noter qu’il est fortement recommandé de faire figurer une telle mention tant dans les documents de la consultation tels que l’avis de publicité ou le règlement de la consultation qu’au sein du contrat lui-même (acte d’engagement et/ou cahier des charges), la clause contractuelle étant alors pleinement opposable au cocontractant.

 

A noter également que si les formulaires européens sont obligatoires, l’avis de publicité doit indiquer la possibilité du recours à un tel marché négocié, à la rubrique relative aux options (rubrique II-2-11).

 

De quatrième part, le pouvoir adjudicateur doit considérer, pour apprécier le seuil de publicité et de procédure, le montant total envisagé, en incluant les prestations de services ou les travaux qu’il envisage de confier au même prestataire.

 

De cinquième part, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans. La Cour de Justice des Communautés Européennes a déjà eu l’occasion de préciser que ce délai court à compter de la notification du marché initial, et non de l’achèvement des prestations prévues pour le marché de base (CJCE, 14 septembre 2004, aff. C.385/02, commission c/ Rép. italienne, point 34). Ce point de départ limite bien entendu la possibilité d’enchaîner des marchés successifs de prestations similaires, puisque le dernier marché doit être conclu dans les trois ans de la notification du marché initial.

 

De sixième part, et conformément à la directive européenne, les prestations du marché doivent constituer la répétition des prestations du marché initial, dans le respect des éléments annoncés lors de la consultation initiale.

 

Ce n’est que dans le respect de l’ensemble de ces conditions cumulatives que l’acheteur pourra librement recourir aux marchés de prestations similaires. Compte tenu de cet encadrement très strict du recours aux marchés de prestations similaires, cette faculté offerte au pouvoir adjudicateur n’est pas de nature à remettre en cause le principe de remise en concurrence périodique.

 

Reste néanmoins aux acheteurs d’être en mesure d’anticiper de manière suffisamment précise et rigoureuse le recours à de tels marchés dans le respect des conditions sus-rappelées.A défaut, ils resteraient exposés à de forts risques de recours contentieux de la part de tiers qui s’estimeraient lésés par le non-respect de ces exigences.


2 réactions
Réagir à cet article

Votre adresse e-mail ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *