Pratiques anticoncurrentielles : quelles réparations ?

Quand la mise en concurrence déjoue la libre concurrence, avec les phénomènes d’entente ou d’abus de position dominante, l’acheteur paie les pots cassés. D’où la nécessaire réparation des préjudices liés aux pratiques anticoncurrentielles commises à l’occasion de l’attribution des marchés publics. La personne publique est-elle dans l’obligation d’agir en réparation, et dans ce cas, que doit-elle faire ? Adjointe de la directrice des affaires juridiques liées à la commande publique au Resah, Angélique Dizier répond à ces problématiques qui feront l’objet d’une conférence aux prochaines journées de l’achat hospitalier.

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Depuis quelques années, et l’année 2022 n’a pas échappé à la règle, les pratiques anti-concurrentielles commises par les opérateurs économiques à l’occasion de l’attribution marchés publics se trouvent au cœur de l’actualité judiciaire. On se souvient par exemple de la saga des conseils départementaux victimes du « cartel de la signalisation routière » (CE, 17 juin 2022, n°454189), de la saisine du tribunal administratif par des centaines d’établissements sanitaires ayant fait les frais du « cartel du lino », ou de la confirmation de la condamnation d’un laboratoire pharmaceutique pour dénigrement de médicaments génériques (Cass. Com., Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 1 juin 2022, n°19-20.999)…

Ententes, abus de position dominante… Autant de notions qui fleurissent sur le terreau de l’achat public. Cependant, les pratiques anticoncurrentielles demeurent encore souvent méconnues des acheteurs, et donc difficilement repérables lors de la passation ou de l’exécution d’un marché. Au cœur du débat : la prévention et la détection des comportements dolosifs de certains opérateurs économiques, mais aussi l’enjeu de la réparation financière du préjudice subi par l’acheteur victime de pratiques commises par des entreprises profitant de la « mise en concurrence » pour déjouer les règles de la « libre concurrence ».

Quel régime pour les actions en réparation des préjudices liés aux pratiques anticoncurrentielles ?

Le régime des actions en réparation des préjudices liés aux pratiques anticoncurrentielles est issu du droit européen. La directive du 26 novembre 2014, relative aux « règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence », a ainsi été transposée en droit national par une ordonnance du 9 mars 2017 codifiée aux articles L. 481-1 et suivants du Code de commerce.

Ce texte simplifie le régime des actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles. Confronté à une entente, l’acheteur n’a ainsi pas à prouver l’existence d’une faute, celle-ci se trouvant établie par l’existence d’une condamnation prononcée par l’Autorité de la concurrence. Le préjudice se trouve également présumé en cas d’entente : il correspond à la différence entre le prix proposé par l’opérateur, accepté par l’acheteur victime ; et le prix qui aurait dû être proposé puis accepté si la concurrence avait joué normalement. Le montant résultant de cette soustraction peut être déterminé, au besoin, dans le cadre d’une expertise judiciaire.

Les règles de prescription de l’action en réparation sont également aménagées dans un sens favorable aux acheteurs. L’action se prescrit en effet à l’expiration d’un délai de 5 ans qui commence à courir du jour où la victime a connu, ou aurait dû connaître, cumulativement : d’une part, les faits commis et le fait qu’ils constituent une pratique anticoncurrentielle ; d’autre part, l’identité des auteurs (en cas d’entente, l’auteur n’est pas seulement le titulaire du marché public, mais l’ensemble des concurrents et opérateurs économiques qui y ont participé) ; enfin, le fait que la pratique a causé un préjudice. Dans les faits, ces conditions fixant strictement le point de départ du délai de prescription ne seront le plus souvent réunies qu’une fois la pratique anticoncurrentielle reconnue comme telle et sanctionnée par l’Autorité de la concurrence.

Déposer une requête devant le tribunal administratif

L’acheteur victime d’une pratique anticoncurrentielle dispose donc, dans les conditions prévues par le code de commerce, d’un régime favorable à l’exercice d’une action visant à la réparation financière de son préjudice. En pratique, cette action prendra la forme, pour l’acheteur public, d’une requête adressée au tribunal administratif, visant les opérateurs condamnés par l’Autorité de la concurrence pour pratiques anticoncurrentielles, et demandant leur condamnation à indemniser le préjudice subi. Si l’acheteur se trouve dans l’impossibilité de chiffrer son préjudice, la requête pourra comporter, en complément, une demande tendant à la désignation d’un expert judiciaire chargé de procéder à son calcul.

Pour avoir des chances d’aboutir, la requête doit être déposée avant l’expiration du délai de prescription. Afin de préserver ses droits lorsque la prescription approche et que le dossier de fond n’est pas complet, il est possible de saisir le tribunal administratif d’une simple demande d’expertise, formée à titre conservatoire, qui aura pour effet d’interrompre le délai pour agir et permettra de peaufiner son dossier. À noter qu’outre son intérêt pour sécuriser et conduire la procédure, le ministère d’avocat est obligatoire dans ce type de contentieux (article R. 431-2 du Code de justice administrative).

Vers une obligation d’agir en réparation pour l’acheteur public ?

Si l’engagement d’une action contentieuse peut rebuter, ou sembler hasardeuse, l’attention des acheteurs doit être attirée sur les conséquences que pourrait revêtir, dans le cas de pratiques anticoncurrentielles avérées, le fait de s’abstenir de chercher à obtenir une juste réparation financière du préjudice subi.

De jurisprudence constante en effet, les personnes publiques ne sont pas autorisées à consentir des libéralités, c’est-à-dire qu’elles ne peuvent en aucun cas verser à un tiers, quel qu’il soit, une somme indue. Dans le cadre d’une pratique anticoncurrentielle commise à l’occasion d’un marché public, c’est pourtant précisément ce qui se produit : l’acheteur public paie un prix injustifié, artificiel, déconnecté de la valeur réelle de la prestation exécutée ou du bien fourni. Ce faisant, l’interdiction de consentir une libéralité se trouve enfreinte, à l’insu de l’acheteur.

Une fois la pratique avérée, et le vice de son consentement révélé, l’acheteur ne se trouve-t-il donc pas dans l’obligation de poursuivre en justice la réparation de son préjudice ? Une réponse positive semble s’imposer, dictée tant par l’impératif de bon usage des derniers publics que par le souci de rendre à la commande publique, à rebours des comportements anticoncurrentiels, l’efficacité qu’elle est censée garantir à l’acte d’achat. Au moins deux bonnes raisons de s’abonner à la newsletter de l’Autorité de la Concurrence !

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