Que faire quand une entreprise demande à un acheteur de lui fournir le total des pénalités de retard infligées à un titulaire pendant la durée d’un marché ? Pour mémoire, les marchés publics dès qu’ils sont signés et leurs éléments constitutifs deviennent des documents administratifs. Lesquels sont soumis au droit d’accès institué par le livre III du Code des relations entre le public et l’administration. Sous réserve toutefois que cette communication ne viole pas le secret des affaires protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code précité.
Sur cette base, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire peuvent être transmises, au contraire de documents relatifs à la stratégie commerciale d’une entreprise. Dans cette logique, l’offre de prix détaillée contenue dans le BPU, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers.
Ne pas communiquer un document qui pourrait porter préjudice
Mais quelle position adopter pour le montant d’éventuelles pénalités ? Peut-on le divulguer ? Saisie par une collectivité, la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), a, cette année, répondu à la question de manière négative. La commission met en avant, pour fonder son raisonnement, que l’article L311-6 précité fait également obstacle à ce que soit communiqué à un tiers un document qui révélerait un « comportement d’une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice. »
La CADA a donc recommandé à la personne publique de ne pas répondre favorablement à la demande de communication, tout en précisant « que cette protection ne fait cependant pas obstacle à la communication à un tiers des documents relatifs à l’exécution budgétaire et financière d’un marché public, y compris lorsque des pénalités ont été mises à la charge du cocontractant par la collectivité. »
Référence CADA, conseil n° 20193758
