Pas de procédure négociée après infructueux si les conditions d’origine sont modifiées

L’acheteur a la possibilité de recourir à une procédure négociée, lorsque ont été remises seulement des offres irrégulières ou inacceptables. Mais sous réserve également que les conditions d’origine n’aient pas été substantiellement modifiées, comme vient de le rappeler un tribunal administratif.

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En juin 2021, le rectorat de Mayotte publie un marché alloti pour la construction d’un bâtiment scolaire. La personne publique considère que seules des offres inacceptables économiquement ont été reçues. Elle déclare donc l’appel d’offres infructueux puis enchaîne avec une procédure négociée, en invitant les candidats qui avaient déposé une offre conforme aux exigences relatives aux délais et modalités formelles à participer à un premier entretien de négociation en mars 2022.

Classé 2e, un groupement, averti en septembre 2022, demande alors au juge des référés précontractuels l’annulation de la procédure de passation de ce marché public en tant qu’il concerne leur lot.

L’offre initiale déposée par le groupement atteignait un peu plus de 14,6 millions d’euros, alors que le RC indiquait que le montant des crédits alloués s’élevait à environ 10,9 millions d’euros. Pour le tribunal administratif, l’offre était donc bien inacceptable, caractère qui permettait à la personne publique d’engager une procédure négociée.

Réduction de 30 % de la surface

Seul bémol, mais de taille, le TA relève également que le nouveau DCE, communiqué en juillet 2022, a « substantiellement diminué » l’enveloppe budgétaire. Une réduction qui représentait 20 % de la valeur du projet et 30 % de sa surface, selon les entreprises requérantes.

Par voie de conséquence, « l’administration ne pouvait pas recourir à la procédure du marché négocié sans méconnaître les dispositions précitées de l’article R. 2124-3, 6° du code de la commande publique, mais devait procéder à un nouvel appel d’offres ». Le TA annule donc le marché litigieux et enjoint au rectorat de reprendre la passation au stade de l’appel d’offres. Et il précise que la « circonstance que les sociétés requérantes soient ou non de bonne foi et aient participé à la phase de négociation du marché en cause est sans incidence sur le présent litige. »

Référence : TA de Mayotte, 10 novembre 2022, n°2205028

 

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