Ordonnance du 25 mars : les explications de texte de la DAJ

La direction des affaires juridiques de Bercy a rédigé une fiche technique après la publication de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 chargée d’ajuster les règles des contrats publics à l’état d’urgence sanitaire.

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Ni intemporelles, ni a priori générales. Dès l’introduction de la fiche, la DAJ du ministère des Finances rappelle que les mesures, applicables pour tous les contrats publics (marchés, concessions) ont été prises par le gouvernement pour faire face à une situation exceptionnelle. « L’ordonnance ne pose pas de présomption de force majeure, laquelle ne peut être qualifiée qu’au cas par cas », insiste le texte. Conséquence, il « appartient aux autorités contractantes et aux opérateurs économiques de démontrer que les difficultés qu’ils rencontrent du fait de l’épidémie ne permettent pas de poursuivre les procédures ou l’exécution des contrats dans des conditions normales. »

 

Aménager la passation des marchés

 

Deux objectifs principaux sont poursuivis. Le premier : garantir la continuité de la satisfaction des besoins pour les marchés en cours et à venir. D’abord en autorisant les acheteurs à aménager la mise en concurrence. Les délais de réponse peuvent par exemple être allongés. Charge aux acheteurs de déterminer le répit en fonction « notamment de la complexité des dossiers à constituer » ou de ne pas en accorder en raison du caractère urgent de l’approvisionnement. Les négociations prévues par le RC pourront se tenir à distance, en visioconférence.

Ensuite en donnant la faculté, si une mise en concurrence s’avère impossible à organiser, de prolonger les contrats arrivés à terme, pendant « la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’une part d’une durée de deux mois et d’autre part de la durée nécessaire à la remise en concurrence ». En cas de défaillance du titulaire, l’acheteur pourra faire appel à une autre entreprise via un marché de substitution sans publicité ni mise en concurrence préalable, en raison de l’urgence impérieuse des prestations à fournir.

 

Un bouclier pour les entreprises en difficulté

 

L’autre but clairement affiché de l’ordonnance est de préserver les entreprises déstabilisées par l’épidémie et ses conséquences. Si le titulaire n’est plus capable de tenir les délais prévus, il peut demander un laps de temps supplémentaire, au moins égal à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois. Cependant, ajoute la DAJ, rien ne s’oppose « à ce que les parties s’accordent sur un délai inférieur si celui énoncé par l’ordonnance n’est pas nécessaire ».

Quand l’entreprise attributaire est en mesure de prouver qu’elle n’a plus les moyens d’assurer la prestation en raison du Covid 19 ou des mesures prises par l’Etat, aucune sanction ne peut lui être appliquée (résiliation pour faute, pénalités de retard…). De même, les exécutions par un tiers ne pourront être effectuées aux frais et risques du titulaire.

Dans la même logique, plusieurs dispositions ont été prises pour limiter l’impact financier de la crise : augmentation des avances, dispense de garantie à première demande lorsque le montant de l’avance versée est supérieur à 30 % du montant du marché ou du bon de commande, indemnisation des préjudices en cas de modification de contrat, mais aussi d’annulation de prestations ou de résiliation du marché.

 

Indemnisation en cas d’annulation de commandes ou de résiliation de contrat

 

Pour ces deux derniers cas de figure, le titulaire peut être dédommagé des dépenses qu’il a dû spécifiquement engager en vue de l’exécution des prestations annulées.  « Si le contrat ne s’y oppose pas, cette disposition de l’ordonnance ne fait pas obstacle à une indemnisation complémentaire du titulaire au titre de son manque à gagner du fait de l’inexécution des prestations en application de la jurisprudence administrative en cas de résiliation pour motif d’intérêt général. Toutefois, si les circonstances qui ont conduit à la résiliation ou à l’annulation des prestations constituent un cas de force majeure, seules les dépenses réelles et utiles pour l’exécution des prestations pourront faire l’objet d’une indemnisation », complète la DAJ.

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