Mécénat et dons : l’option du fonds de dotation

Alors que les appels à la solidarité se multiplient et que les dons affluent pour lutter contre la pandémie, quel cadre juridique doivent utiliser établissements de santé et EHPAD pour recueillir l’argent ? Après avoir évoqué différentes formules (association loi 1901, FRUP…) dans un premier article, Mathieu Didier avocat au cabinet Rayssac, étudie l’option du fonds de dotation et revient sur l’utilisation des sommes collectées dans le cadre de la commande publique.

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Créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (articles 140 et 141 complétés par le décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation modifié), le Fonds de dotation constitue une affectation irrévocable de biens pour la réalisation d’une mission ou d’une œuvre d’intérêt général. Il s’agit d’une personne morale de droit privé ce qui implique une comptabilité privée et la soumission de son personnel au code du travail.

A l’instar de la fondation reconnue d’utilité publique (FRUP), son objectif est, en principe, de capitaliser sur la dotation constituée. En d’autres termes, les ressources dont elle dispose sont issus des fruits du capital qui ne peut, en principe, être consommé. Toutefois, il peut être dérogé à cette règle dans les statuts, qui peuvent prévoir qu’une partie ou la totalité des dotations en capital peuvent être utilisé.

Utiliser ou redistribuer les revenus

Son objectif peut être double : soit utiliser les revenus de la dotation pour la réalisation d’une œuvre ou d’une mission d’intérêt général, soit les redistribuer pour assister une personne morale à but non lucratif dans l’accomplissement de ses œuvres et de ses missions d’intérêt général, qui peut donc être un établissement public de santé, ou les deux.

Mathieu Didier

Le fonds de dotation peut être créé par une ou plusieurs personnes physiques ou morales de droit privé ou de droit public et tout comme l’association, une simple déclaration est nécessaire pour sa création, aux termes de laquelle il jouit de la personnalité morale.

Il est administré par un conseil d’administration qui comprend au minimum trois membres (complété d’un comité consultatif si la dotation du fonds dépasse un million d’euros), les autres règles de fonctionnement du fonds sont déterminées librement par les statuts.

Les avantages du dispositif

A l’instar de la fondation, le fonds de dotation, peut recevoir sans restriction toute libéralité. Le fonds de dotation présente donc les avantages suivants sur les autres structures possibles :


– A la différence de la FRUP, le fonds de dotation bénéficie d’un processus de création très simple, peut être contrôlé par ses fondateurs et dispose d’une grande souplesse dans la gestion de la dotation ;
– A la différence de la fondation hospitalière, il dispose d’un large choix de projets à financer ;
– Le fonds de dotation permet de communiquer et qui permet de percevoir des dons en toutes transparence, ce qui n’est pas possible lorsque les dons sont perçus directement par l’EPS.
– A la différence de l’association, le fonds de dotation permet de recevoir toutes formes de libéralités et possibilité de faire appel à la générosité du public après autorisation préfectorale.

La nécessité de communiquer sur la création et les activités du fonds de dotation

Pour que la structure soit efficace, il est nécessaire de communiquer, ce qui doit se traduire par une implication forte de l’EPS notamment sur les actions de communication et l’identification des mécènes potentiels (Guillaume KOCH, Directeur des affaires économiques et logistiques, La levée de fonds dans les établissements publics de santé : application au CHU de Nice, Mémoire EHESP 2012, précité).

Respecter les volontés du donateur

Une réflexion sur les statuts est également nécessaire concernant son objet et ses missions, car la structure créée est limitée par son objet social. A cet égard, doit être précisé qu’une structure, telle que le fonds de donation, ne peut recevoir une dotation avec charge que si cette dernière n’est pas incompatible avec son objet. Dans le cas contraire, elle doit la refuser.

A cet égard, d’une manière générale, le donataire doit respecter la charge imposée par le donateur, par exemple lorsqu’il souhaite que son don contribue à la recherche dans un domaine particulier et donc vérifier si cette charge est compatible avec son activité et respecter son affectation. En cas d’exécution trop complexe de cette charge, elle peut, le cas échéant, être révisée par arrêté du représentant de l’Etat ou par le juge (Article L6145-10 du code de la santé publique : révision administrative ; articles 900 à 900-2 du code civil : révision judiciaire), afin d’éviter sa révocation ou encore être restituée (Article L2222-12 et suivants du code général des collectivités territoriales).

Attention au respect des règles de la commande publique

Par ailleurs, les conditions d’utilisations de ces fonds par la structure peuvent tomber sous le coup du code de la commande publique. En effet, il n’est pas exclu que la structure créée soit considérée comme pouvoir adjudicateur au regard des dispositions du code de la commande publique (article L1211-1 du code de la commande publique). A cet égard et pour rappel, les critères de qualification sont les suivants :

1/ l’organisme doit être doté de la personnalité juridique,

2/ il doit avoir été créé pour la satisfaction spécifique de besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial (le critère « matériel »),

3/ il doit répondre à, au moins, une des trois conditions alternatives suivantes, démontrant la dépendance de l’organisme à un autre pouvoir adjudicateur (le critère « organique ») : soit sa gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soit son activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur.

En revanche, la structure choisie ne sera, en principe, jamais considéré comme « transparente » car elle ne reçoit pas de fonds publics (CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, n°281796 ; voir également, TC, 2 avril 1985, Laurent ; Rec. CE, p. 541 n° 02368 ; CAA Paris, 2 avril 2002, Commune de Noisy-le-Grand, n° 00PA03603 ; CAA Paris, 20 avril 2005, n° 02PA02193) ; CAA PARIS, 12 décembre 2017, 16PA02938 ; A noter que La compétence du juge concernant les associations transparence fait encore l’objet de vifs débats : CE, 28 février 2020, Société Le Huet Location, n°430527).

En principe, ces questions ne se poseront pas concernant certains dons manuel, tels que des dons de biens mobiliers réalisés par les entités privés, révélés notamment par une actualité récente. De la même manière, si le don concerne le prêt d’une machine sans contreparties, telle qu’une IRM, ce don pourra éventuellement être cadré par une convention de mise à disposition et une convention de partenariat de recherche concernant le partage de la propriété des résultats et l’utilisation de la machine, mais ne sera pas soumise à la commande publique (Article L.2512-5 du code de la commande publique) en prêtant attention au cadrage juridique des prestations qui peuvent accompagnées ce don telles que la maintenance et la vente de consommables.

Pas de versement d’argent public

Enfin, si l’EPS opte pour le fonds de dotation, une attention particulière doit être apportée sur les conditions initiales de sa création. En effet, depuis 2015 (Décret n° 2015-49 du 22 janvier 2015 relatif aux fonds de dotation), les fondateurs doivent apporter une dotation initiale d’au moins 15 000 €. Avant cette date, des fonds de dotation sans capital pouvaient être créés. Le défaut de versement d’une dotation initiale est considéré comme un dysfonctionnement grave du fonds, qui peut justifier une sanction du préfet.

Le nouveau texte durci donc les conditions de création des fonds. En outre, à l’instar de la FRUP, aucun fonds public, de quelque nature qu’il soit, ne peut lui être versé, sauf à titre exceptionnel (accordé par arrêté conjoint des ministres chargés de l’économie et du budget). Cette contrainte implique une réflexion sur une association de l’EPS avec une structure privée qui partage ses intérêts. Toutefois, ce minimum n’est exigé qu’au moment de sa création : durant la vie du fonds, et pour les fonds dont la dotation est consomptible, celle-ci pourra être consommée en totalité pour la réalisation de ses missions d’intérêt général.

Lire notre premier article consacré au cadre associatif et au FRUP

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