L’utilisation d’un chantier masqué dans une concession

Écarté d’une concession pour l’élaboration et la livraison de repas, un soumissionnaire a porté le fer devant le tribunal administratif. Le prestataire évincé estimait que la technique du DQE non communiqué aux candidats et calculé sur la base de commandes simulées n’était pas adaptée à une concession. D’autant qu’était prévu un passage à des contenants réemployables pour le portage à domicile. Le tribunal administratif n’a pas suivi son raisonnement.

© Epictura

En juillet dernier, une commune et son CCAS lancent une consultation pour une concession destinée à élaborer et livrer des repas, à la fois pour le périscolaire, l’extrascolaire et le portage à domicile. Le contrat prévoit un versement d’une redevance annuelle, constituée d’une part variable (10 % du CA annuel HT) et d’une part fixe correspondant à la mise à disposition de la cuisine centrale de la collectivité.

La valeur technique pèse pour 60 %, estimée grâce à la qualité dans l’assiette (15 points), les conditions d’exploitation du service (20 points), le développement durable (15 points), et la transparence d’exécution (10 points). Noté sur 40, le prix est évalué à partir d’un détail quantitatif estimatif façon « chantier masqué ».

Fin de l’usage unique pour le portage

Après deux rounds de négociation, l’ancien titulaire est finalement classé 2e. Le prestataire écarté saisit alors le tribunal administratif. L’entreprise fait plusieurs reproches à l’acheteur. Primo, l’absence de caractéristiques minimales de l’offre attendue aurait biaisé la négociation. Elle pointe aussi du doigt l’absence de détail des notes concernant les sous-critères.

La requérante soutient que la simulation de commandes imaginée sur la base d’un détail quantitatif estimatif non communiqué aux candidats, minoré du montant de la redevance pour activité extérieure (part fixe), était irrégulière faute d’encadrement suffisant. D’autant qu’il était prévu, pour se conformer aux dispositions de la loi AGEC, la possibilité de faire évoluer le conditionnement des repas à domicile, en cours d’exécution de la concession, avec des contenants réemployables.

Estimer la meilleure offre en fonction des seuls prix unitaires appliqués à une commande fictive ?

Pour l’entreprise, le DCE « laissait les candidats dans le flou total sur la mise en œuvre de cette faculté » puisqu’ils devaient chiffre son coût, tout en ignorant que l’acheteur avait choisi comme base de calcul la fin de l’usage unique dès la 2e année de contrat.

Selon elle, le critère de la valeur financière, concentré sur les seuls prix unitaires appliqués à une commande fictive, ne permettait pas le choix de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante. Par ailleurs, ce critère tenait compte de la part fixe de la redevance pour une activité extérieure qui n’avait rien à voir avec le « coût du service ».

Pas de hiérarchie obligatoire pour les concessions à objet social

Le juge administratif balaie le premier grief. Certes, le RC ne précisait pas les caractéristiques minimales. Mais le projet de contrat définissait, « dans plusieurs de ses stipulations, de façon complète et particulièrement stricte, précise et impérative les attentes du délégant et les obligations du futur concessionnaire ». Pour le TA, rien n’était de nature à léser l’entreprise lors des négociations.

Le magistrat note, au passage, que le candidat a participé aux échanges et amélioré son offre, sans demander à l’autorité adjudicatrice des éclaircissements sur la définition des éléments non négociables de l’offre ou le périmètre de la négociation. Le TA écarte aussi la problématique des sous-critères. L’article R. 3126-10 du CCP exclut des concessions à objet social l’obligation de hiérarchisation des critères par l’autorité concédante.

Un scénario bâti sur l’historique de commandes

Le juge ne retient pas plus l’argument du chantier masqué. Etabli à partir du volume des activités réalisées durant l’année scolaire 2018-2019, extrapolé sur toute la durée de la concession et ramené à une année entière, le DQE de type commande fictive comportait 18 postes reprenant les différentes prestations attendues. D’une part, l’instruction ne montre pas que l’acheteur aurait défini ce DQE après l’ouverture des plis. Et, d’autre part, l’échantillonnage retenu a été déterminé selon un historique de prestations réellement réalisées.

Au menu du litige, la question de la fin des barquettes jetables individuelles pour le portage à domicile, envisageable après un préavis de trois mois, n’a pas porté ses fruits. Pour le juge, on ne peut reprocher au concédant d’avoir intégré dans son DQE, une quantification, dès la 2e année d’exécution du contrat, de 100 % de repas ou collations utilisant des contenants réemployables. « Il ne peut être considéré qu’en retenant cette méthode, l’autorité adjudicatrice aurait en réalité introduit un critère de choix illégal car étranger à l’objet du contrat ou non annoncé dans le règlement de consultation ou le contrat lui-même ».

Un besoin suffisamment précis pour le juge

Cette disposition n’a pas non plus méconnu l’article L. 3111-1 du CCP sur la nature des besoins. Pour le juge, le « besoin – au demeurant susceptible de varier en fonction des politiques nationale et locale de lutte pour la préservation de l’environnement et de l’évolution des normes en la matière – était ainsi suffisamment défini, nonobstant l’absence de précision de la date, au sein de la concession de 7 années, à partir de laquelle serait susceptible d’intervenir le basculement d’un conditionnement jetable à un conditionnement réemployable ».

Le TA ne retient donc pas l’argument du critère financier rendant le concédant incapable de choisir la meilleure offre globale. Au contraire, pour le juge, la méthode retenue sert à la fois les intérêts de l’acheteur, qui fixe les tarifs en fonction de sa politique sociale, et des usagers qui peuvent accéder à des prestations au meilleur coût. Il considère que la prise en compte des bénéfices tirés de la redevance de la mise à disposition de la cuisine centrale est un « élément d’appréciation pertinent ». Conséquence de quoi, le TA rejette la requête.

Référence : TA Rennes, 19 avril 2022, N° 2201527

Réagir à cet article

Votre adresse e-mail ne sera pas publiée.