Loi Climat : pas forcément besoin d’un critère environnemental en tant que tel

Intégré dans le Code de la commande publique, l’article 35 de la loi du 22 août 2021, dite Climat et résilience, imposera de nouvelles obligations liées au développement durable au plus tard dans cinq ans, mais peut-être avant. Néanmoins, que les acheteurs se rassurent : cela n’implique pas qu’ils seront forcés d’ériger un critère environnemental à part entière.

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Faudra-t-il créer un critère impact environnemental, spécifique et identifié, lorsque les dispositions de la loi Climat entreront en vigueur ? Ou un simple élément d’appréciation – comme l’éco-conception d’un produit ou le caractère recyclable de l’emballage – pourra-t-il suffire ? Lors d’un colloque organisé le 14 juin par le Resah, Virginie Schirmer, directrice des affaires juridique du GIP, a été, en quelque sorte, la porte-parole des acheteurs publics en posant la question à Guillaume Delaloy, adjoint au sous-directeur de la commande publique à la DAJ de Bercy.

Ne pas confondre critère environnemental et critère prenant en compte les caractéristiques environnementales

« C’est bien un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Et non pas un critère environnemental », a clairement répondu le haut-fonctionnaire du ministère des Finances. L’acheteur pourra donc intégrer – par exemple au sein d’un critère valeur technique – des éléments susceptibles de mesurer la valeur de l’offre au regard de ses avantages environnementaux. « Sans pour autant ériger ces éléments en tant que critère à part entière », a renchéri Guillaume Delaloy.

Par ailleurs, la législation n’autorisera pas les acheteurs à s’affranchir du principe sacro-saint de libre-concurrence. Et les dispositions de la loi Climat auront leurs limites. Lors de l’examen du projet de ce texte, le rapporteur du Conseil d’Etat avait rappelé la possibilité d’être confronté à des « formalités impossibles » lorsque l’objet d’un marché ne pourrait absolument pas se prêter à la prise en compte de considérations environnementales. Dans ce cas, l’absence de critère ne saurait être sanctionnée par le juge.

Au plus tard en 2026, mais peut-être avant

Les critères prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre devront respecter cinq conditions, a utilement rappelé Virginie Schirmer. Primo, ne pas faire d’analyse de conformité, comme à partir de 2025 noter l’absence de plastique pour les ustensiles de cuisson en pédiatrie puisque cela sera déjà interdit. Deuzio, ne pas noter une exigence du CCTP. Pas question par exemple de faire un critère des matériaux recyclés si le cahier des charges les impose. L’acheteur veillera également à être précis sur les critères choisis. Ces derniers devront évidemment être liés à l’objet du marché, et ne pas aboutir à une restriction de la concurrence.

Lors des échanges, Guillaume Delaloy a enfin donné des précisions sur l’entrée en vigueur du texte, fixée « au plus tard » au 21 août 2026. Cependant, les pouvoirs publics se gardent la possibilité d’aller plus vite. Il est possible, par décret simple, que la date d’application soit avancée, « lorsque le degré de maturité de certains segments d’achats permettra vraiment de rendre applicables les obligations ».

 

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