L’acheteur définit dans son cahier des charges la nature et l’étendue des garanties assurantielles. Les assureurs ne sont pas toujours en mesure de couvrir l’ensemble des besoins exprimés par l’acheteur, et l’indique à ce dernier via des « réserves », décrites dans l’acte d’engagement.
Par exemple, les réserves peuvent consister à limiter des garanties demandées au cahier des charges : exclusions de risques ou de dommages, réduction des montants de garantie par le biais de franchises ou de plafonds.
Apprécier les conséquences pour le marché
Si la formulation de réserves au cahier des charges est fréquente, et ne rend pas nécessairement une offre irrégulière, l’acheteur – ou l’assistant à la maîtrise d’ouvrage qui l’accompagne – doit s’en assurer, en appréciant in concreto la teneur de la réserve et ses incidences notamment financières sur le marché.
La circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d’assurances indique qu’il faut vérifier « […] leur incidence ― notamment économique ― par rapport à l’ensemble de l’offre, afin de déterminer s’ils sont susceptibles de rendre cette dernière irrégulière » (Circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d’assurances – Point VII.B).
Précisons également que, dans les marchés publics d’assurance, les réserves et les amendements au cahier des charges sont analysés et notés par l’acheteur. Aussi, la nature et l’étendue des garanties sont érigées en critère de sélection des offres.
La méthode de notation
Parfois, la méthode de notation des réserves est précisée dans le règlement de la consultation. Un effort d’objectivisation peut avoir été réalisé par l’acheteur, avec un exercice de qualification de la teneur de la réserve et un retrait de point en fonction de cette qualification.
Par exemple, on peut lire dans certains règlements de la consultation :
« Critère 1 : Valeur technique, soit une notation sur 35 points
Elle sera appréciée au regard de la nature et de l’étendue des garanties proposées, et du respect des clauses contractuelles (formulation ou non de réserves) :
Réserves mineures : réserve de pure forme ne portant pas atteinte à la qualité technique, aux conditions financières et/ou la sécurité juridique, notée -2 point ;
Moyennes faibles : réserve impactant simultanément un ou plusieurs aspects du marché technique, financier ou juridique, sans pour autant en dégrader réellement la valeur économique, notée -7 ;
Moyennes fortes : réserve impactant simultanément un ou plusieurs aspects du marché technique, financier ou juridique, tout en dégradant partiellement la valeur économique, notée -15 points
Réserves majeures : réserves diminuant, voir excluant une garantie et/ou modifiant les conditions financières et/ou la sécurité juridique de façon conséquente entrainant une dégradation réelle de la valeur économique du marché, notée -25 point
Non-conformité : -50 point, voir irrecevable pour offre non conforme.
La note finale minimale attribuée à la valeur technique ne pourra être inférieur à zéro. Ces réserves sont examinées avec attention et décrites de façon exhaustive dans le rapport d’analyse des offres ».
On le voit, l’exercice est délicat.
D’autres acheteurs encadrent moins leur notation d’apparence dans leur règlement de la consultation : « Nature et étendue des garanties – Qualité des clauses contractuelles : coefficient 35 %. Les besoins de l’acheteur public sont définis précisément dans le cahier des charges. Aussi le candidat qui présentera une offre sans réserve ni amendement obtiendra la note maximum. Pour les candidats qui présenteront des réserves ces dernières seront jugées au regard de leur incidence économique ».
Vérifier la dégradation réelle de la valeur économique du marché
Dans un dossier récent, au sujet d’une exclusion territoriale de garantie USA et au Canada, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler qu’il fallait « rechercher si cette réserve entraînait une dégradation réelle de la valeur économique du marché » (CE, 3 juin 2020, Centre hospitalier d’Avignon, n°428845).
Sur renvoi après cassation, la cour administrative d’appel de Marseille a estimé, dans un arrêt du 13 décembre 2021, que la réserve formulée par l’assureur titulaire du marché n’entrainait pas une dégradation réelle de la valeur économique du marché au regard de l’activité de l’établissement assuré qui ne l’exposait dans aucun de ces deux pays.
Après une vérification poussée de l’activité de l’établissement, elle précise : « Ainsi, le risque pour le centre hospitalier de voir engager sa responsabilité en raison de dommages causés au Canada ou aux Etats-Unis est bien trop ténu pour que la réserve géographique en cause puisse être regardée comme de nature à entrainer une dégradation réelle de la valeur économique du marché » (CAA Marseille, 13 décembre 2021, n°17MA04927, n°20MA01956).
L’effet cumulé de plusieurs réserves
On retiendra que pour chaque réserve émise par l’assureur, l’acheteur veillera à déterminer si celle-ci rend l’offre irrégulière ou non. Ce n’est que dans l’hypothèse où toutes les réserves seraient admises que l’offre de l’assureur pourrait être notée. Parfois, ce sera l’effet cumulé de plusieurs réserves qui rendra l’offre irrégulière.
Lorsque les réserves sont admises, l’acheteur estimant qu’elles ne rendent pas l’offre irrégulière, elles doivent être notées au regard de leur incidence réelle, c’est à dire en tenant compte de l’activité de l’établissement.
Dans la pratique, on constate que les acheteurs missionnent des assistants à la maîtrise d’ouvrage pour les accompagner lors de ces consultations publiques particulières : l’objet et le contenu du marché est réglementé par le Code des assurances et les règles de passation sont adaptées à ce secteur.
