Le nouveau CCAG FCS clarifie la mise en œuvre du « frais et risques »

Le millésime 2021 du CCAG fournitures courantes et services intègre deux nouveautés intéressantes pour les acheteurs. Le cahier des charges type simplifie la procédure de recours aux marchés de substitution aux frais et risques. Et il fixe un délai maximal pour la saisine du juge administratif en cas de différend.

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Des prestations de nettoyage aux médicaments dérivés du sang en passant par les articles de sport… Le CCAG fournitures courantes et services couvre un périmètre extrêmement large, comme l’a rappelé Me Raphaël Apelbaum, avocat associé au cabinet Lexcase, lors d’une conférence organisée fin juin par Moniteur Juris. Et il est probablement, pour cette raison, l’un des plus utilisés.

S’il n’a pas connu de révolution copernicienne, le nouveau cahier des charges type comporte plusieurs changements, au premier rang desquels la procédure d’exécution de la prestation aux frais et risques du titulaire. Ce mécanisme permet à l’acheteur de trouver un remplaçant, en cas de défaillance du titulaire, et de se faire rembourser par ce dernier des frais engagés.

Plus besoin de le prévoir dans le CCAP

La version 2009 du CCAG FCS (article 36.1) stipulait que ce pouvoir donné à l’administration était utilisable, « à la condition que les documents particuliers du marché le prévoient ». Un préalable plutôt « ennuyeux » pour Me Apelbaum puisqu’il avait donné lieu à des contentieux compliqués lorsque cette clause n’existait pas ou qu’elle était mal formulée. Avec le nouveau CCAG (article 45), il est possible de faire du frais et risques même si cela n’est pas prévu dans le CCAP.

Autre clarification bienvenue selon Me Apelbaum, le nouveau CCAG précise les deux hypothèses de mise en œuvre de la technique. Soit lorsque le « titulaire n’a pas déféré à une mise en demeure de se conformer aux stipulations du marché ou aux ordres de service, ou en cas d’inexécution par ce dernier d’une prestation qui, par sa nature, ne peut souffrir aucun retard ». Par exemple la livraison de médicaments ou le gardiennage de musées contenant des œuvres de grande valeur, a illustré l’avocat. Deuxième cas de figure : la résiliation du marché pour faute du titulaire, à la condition que l’acheteur le mentionne expressément dans sa décision.

Attention au droit de suivi

, « ce n’est pas parce qu’un opérateur est défaillant, qu’il faut automatiquement sortir le bazooka et faire du frais et risques », a signalé Me Apelbaum, en outre « le dialogue et la motivation ne doivent pas faire défaut dans la mise en œuvre du mécanisme ». L’avocat a, dans la foulée, souligné un point sur lequel le CCAG restait silencieux : l’administration ne peut pas faire tout et n’importe quoi, et dans le dos du titulaire.

Dans une décision du 18 décembre 2020 (n° 433386), le Conseil d’Etat a en effet redit que le titulaire initial a le droit de suivre les opérations exécutées dans le cadre du marché de substitution, afin de pouvoir veiller à la sauvegarde de ses intérêts. « C’est une règle importante et trop souvent oubliée », a insisté Me Apelbaum.

Lequel a également attiré l’attention des acheteurs sur la nécessité d’une mise en concurrence pour sélectionner le tiers chargé de remplacer l’entreprise défaillante. Il est sans doute possible de recourir à un marché négocié en cas d’urgence ou à un MAPA sous 40 000 euros pour pallier aux premiers temps, mais il est impossible de signer un contrat de gré à gré lors d’un marché de substitution pour couvrir une longue période.

Le système calendaire du 2+2+2

L’avocat du cabinet Lexcase a également pointé du doigt une autre nouveauté importante du CCAG FCS en cas de différend (article 46), avec une date butoir afin de former un éventuel contentieux. Aux traditionnels deux mois pour déposer un mémoire en réclamation, suivis des deux mois pour une éventuelle réponse de l’acheteur, s’ajoute la même durée pour la saisine du tribunal administratif.

« Avec la nouvelle formule, il y a obligation de saisir le juge sous peine de forclusion dans un délai de 2 mois à compter de la décision implicite ou expresse qui fait suite à la réception du mémoire en réclamation. Après c’est terminé », a prévenu Me Apelbaum.

Point important, le millésime 2021 dessine les contours du mémoire en réclamation puisque le document doit exposer les motifs du différend en « indiquant, le cas échéant, pour chaque chef de contestation, le montant des sommes réclamées et leur justification ».

 

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