Futurs CCAG : l’encadrement des pénalités pose question

Les CCAG remaniés, qui font l’objet d’une consultation jusqu’au 5 février, sortiront mi-mars pour application à partir du 1er avril. Parmi les nouveautés, figurent un plancher pour les pénalités mais aussi un plafond uniformisé de 10%. Un taux éloigné des pourcentages fixés par la jurisprudence administrative qui pourrait inciter les acheteurs à déroger.

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Si l’actualisation des CCAG ne relève pas de la lame de fond révolutionnaire, elle apporte toutefois plusieurs nouveautés. L’une de ces innovations est l’encadrement des pénalités, signe de la volonté des pouvoirs publics de rééquilibrer les relations contractuelles.

Exonération en dessous de 1000 euros

Côté plancher, le but poursuivi est d’harmoniser les seuils. Mais aussi d’exonérer les entreprises de réprimande financière lorsque la pénalité est si faible qu’elle risque d’occasionner pour chaque partie plus de dépenses en termes de gestion administrative et de règlement des différends.

Les CCAG actuels, en fonction de leur périmètre, fixent le plancher soit à 300 euros, soit à 1000 €. Une majorité des membres des groupes de travail s’est dessinée en faveur de ce dernier seuil même si certains ont suggéré plutôt une exonération en pourcentage du montant du marché. Les projets de texte proposent donc que « le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € HT pour l’ensemble du marché » (article 14.1.1 des CCAG PI, FCS et TIC, article 20.1.1 du CCAG Travaux).

Coquille au sujet des pénalités qui ne sont pas soumises à la TVA

Pendant le webinaire organisé le 28 janvier par l’Association des acheteurs publics (AAP) et le cabinet LexCase, l’avocat Maxime Büsch a, à ce sujet, relevé une coquille qui a son importance. Les projets indiquent en effet une somme HT. « Cela peut induire en erreur puisque les pénalités ne sont pas soumises à TVA. Si on indique 1000 euros HT, cela sous-entend qu’il y a application de taxes, ce qui n’est pas le cas ».

Mais la principale nouveauté des projets de texte est l’instauration d’un plafond. Aujourd’hui, le CCAG travaux dans sa version 2009 précise par exemple que le montant des pénalités, comme celui des primes, n’est pas capé (article 20.4). Si les documents soumis à consultation restent en l’état, les 6 cahiers mentionneront que le « montant total des pénalités appliquées au titulaire pendant la durée du marché ne peut excéder 10 % du montant total du marché HT. »

Écart important avec les % fixés par la jurisprudence

Concernant ce point, Maxime Büsch avoue être dubitatif : 10 %, c’est certes beaucoup du point de vue des entreprises, mais franchement peu par rapport à ce qui est permis à l’acheteur à l’aune des jurisprudences. Depuis la décision du Conseil d’Etat du 29 décembre 2008 (OPHLM de Puteaux n° 296930), le juge administratif peut moduler le montant des pénalités à la baisse si ces dernières sont manifestement excessives par rapport au montant du marché. Si l’on inventorie les jurisprudences, les magistrats rectifient les pourcentages dans une fourchette de 40 à 50 % au lieu des 60 à 70 % initialement prévus, constate l’avocat. Un ordre de grandeur très éloigné des plafonds imaginés.

De quoi inciter les acheteurs publics à déroger ? Maxime Büsch estime qu’il y aurait peu de risques, en l’état actuel de la jurisprudence, qu’un juge considère qu’un pourcentage fixé à 20 ou 25 % soit manifestement excessif. « Peut-être que le fait que cela soit gravé dans le CCAG infléchira un peu la position du juge mais il y a un écart important. »

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