Des exigences minimales probantes pour la variante

Autorisant les variantes, un acheteur a mentionné dans son RC qu’elles pouvaient être constituées par des modifications de spécifications prévues dans la solution de base, sans apporter de changement substantiel au projet d’origine. Un tribunal administratif vient récemment de juger que le pouvoir adjudicateur n’avait pas défini leurs exigences minimales et il a annulé son marché.

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En 2022, une personne publique lance une mise en concurrence pour des travaux de restructuration, d’extension et de mise aux normes d’un de ses établissements. Comme trois lots sont déclarés infructueux, une consultation est relancée. Un candidat évincé porte l’affaire devant le TA en demandant l’annulation de la procédure.

Il met en avant plusieurs arguments.  Le RC n’a pas été respecté puisque la lettre originelle de rejet ne comportait que deux critères notés au lieu des quatre annoncés (prix, valeur technique, valeur environnementale, processus BIM). Il estime que la méthode de notation choisie a neutralisé la pondération et que les variantes ont été notées en fonction de critères différents des offres de base.

Le TA écarte le premier motif. L’acheteur a transmis un second courrier à l’entreprise, expliquant que la notification du rejet comportait une erreur matérielle et détaillant les quatre notes attribuées. Par ailleurs, les quatre critères apparaissent dans le rapport d’analyse des offres. Il en fait de même concernant la méthode de notation qui a permis de « refléter l’écart de prix entre les différentes offres présentées ».

L’absence de questions du candidat ne change rien

En revanche, le tribunal note que le RC s’est borné à autoriser les variantes à l’exception de celles apportant des modifications substantielles remettant en cause le projet, « sans indiquer, même sommairement, les éléments de ce projet ne devant pas être remis en cause par les variantes » alors que le lot comportait des prestations nombreuses et variées. Selon lui, l’acheteur n’a donc pas défini les exigences minimales que les variantes doivent respecter.

Pour le TA, le fait que la société requérante ait déposé une offre avec variantes sans poser la moindre question ne change rien à l’affaire. Le juge estime que l’entreprise écartée a été susceptible d’être lésée par ce manquement, « dès lors en particulier que seules les deux offres avec variantes ont expressément fait l’objet d’une notation dans le rapport d’analyse des offres », que seules 21 des 31 variantes proposées par le requérant ont été prises en considération, et que le pouvoir adjudicateur a simplement expliqué que certaines d’entre elles présentaient des inconvénients techniques. Le tribunal administratif a donc enjoint à la personne publique de reprendre intégralement la procédure.

Référence : Tribunal administratif de Lille, 31 janvier 2023, n°2209824

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