Concession et Covid 19 : que faire pendant l’état d’urgence ?

Les mesures applicables pendant la crise sanitaire visent l’ensemble des contrats publics et notamment les concessions. La doctrine est cependant bien moins abondante concernant les règles à suivre pour ces contrats que pour les marchés publics. Quelles dispositions prendre notamment pour adapter l’exécution et le mode de rémunération du concessionnaire ? Avocat au cabinet Rayssac, Mathieu Didier fait le point sur la question.

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Dans le secteur hospitalier, ces contrats ont notamment pour objet des prestations de cafétéria, de conciergerie, de téléphonie, de télévision, d’accès à internet ou de parking. Malgré l’absence d’éclairage sur l’application des textes, le concédant doit faire face à des problématiques liées à la continuité du service et à l’application des conditions financières du contrat pendant la crise sanitaire. Le régime prévu par l’ordonnance du 25 mars 2020 (2020-319), étayé par une nouvelle ordonnance datée du 22 avril 2020 (2020-460), est repris et expliqué sur la base de plusieurs thématiques.

Les procédures de passation en cours et la prolongation des contrats

Plusieurs dispositions de l’ordonnance Covid 19 sont communes aux marchés et aux concessions : l’obligation d’adaptation les délais de remise des candidatures et des offres et la faculté, pour le concédant, d’adapter les modalités de mise en concurrence (articles 2 et 3). C’est également le cas des dispositions relatives à la prolongation des contrats, rendue nécessaire par la crise sanitaire qui peut être réalisée dans les mêmes conditions que les marchés (article 4).

Les dispositions relatives aux pénalités et délais d’exécution

Les dispositions relatives aux difficultés d’exécution des contrats de concession pendant la crise sanitaire posent évidemment question (article 6). L’article utilise alternativement les termes « titulaire » ou « concessionnaire » pour désigner la société qui exécute le contrat : on pourrait considérer que le premier se rapporte aux marchés et le second aux concessions, faisant ainsi une distinction entre les dispositions de l’ordonnance applicables à chacun de ces deux contrats.

Mathieu Didier

Sur ce point, et à l’instar des marchés, il semble cependant que les pénalités contractuelles peuvent ne pas être appliquées, sous réserve que le concessionnaire démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants pour l’exécution de ses obligations ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive. Concernant la faculté, pour le concédant, de conclure un marché de substitution « pour les besoins ne pouvant souffrir d’aucun retard », son applicabilité aux concessions pose question étant donné que le texte vise expressément les « marchés » (6 2°). Il semble donc plus prudent, pour ces hypothèses précises, de réserver cette faculté aux contrats qui ouvrent expressément cette possibilité ou de favoriser l’adaptation des modalités d’exécution du contrat.

De même, l’applicabilité des dispositions relatives aux délais d’exécutions, qui permettent à la société de solliciter, sous certaines conditions, le report de l’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat, pose question, dans la mesure où le service est confié au concessionnaire qui en fait seul son affaire sous le contrôle de la collectivité. Pour autant, si le contrat prévoit des délais spécifiques, par exemple pour la réalisation de travaux, il n’est pas exclu que le concessionnaire puisse s’en prévaloir (6 1°).

La question du maintien de l’activité et de l’adaptation des modalités d’exécution du contrat

La possibilité du maintien d’une l’activité est à apprécier au cas par cas, d’un commun en accord entre les parties, afin de garantir la sécurité du personnel du concessionnaire et le bien-être des patients et des soignants. Il n’existe pas de « guide pratique » sur ces modalités. Il est donc nécessaire d’agir de façon pragmatique en conciliant ces deux impératifs.

Ainsi, les conditions d’exercice de certaines activités peuvent être adaptées. Concernant par exemple les concessions pour la mise à disposition de chaînes de télévision, un service de hotline ou de télépaiement peut être une solution de substitution à un agent de permanence. Avec l’accord de tous, certaines prestations peuvent être confiées au personnel de l’hôpital. Du matériel peut également être mis à la disposition du concessionnaire. Ces pratiques ont déjà été mises en œuvre par certains établissements. La solution se trouvera nécessairement dans un dialogue avec le concessionnaire.

Un avenant pourra être nécessaire pour acter ces adaptations pendant et après la crise sanitaire, auquel cas, sa conclusion doit intervenir rapidement. Sur ce point, l’ordonnance prévoit expressément la possibilité pour le concédant de modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat. A cet égard, la DAJ rappelle la faculté, pour le concédant, de faire usage de sa faculté de modification par avenant du contrat en cas de circonstances imprévues (article R 3135-5 du code de la commande publique – DAJ, fiche technique, 6 avril 2020).

Si le maintien de l’activité est impossible, notamment en raison de l’exercice par les salariés de leur droit de retrait ou de rupture d’approvisionnement chez un fournisseur ayant lui-même stoppé son activité, le concédant dispose en théorie d’une faculté de résiliation sous réserve des stipulations du contrat. A noter que contrairement aux marchés (6 3°) l’ordonnance ne prévoit pas le régime financier de cette résiliation.

Cependant, outre le fait que cette mesure peut ouvrir droit à indemnité, une autre possibilité moins radicale peut être envisagée pour maintenir l’activité : la suspension du contrat. La question des conditions financières reste toutefois en suspens.

Les conditions financières de la concession pendant la crise sanitaire

La particularité du contrat de concession réside dans la mission confiée au concessionnaire et son mode de rémunération. Contrairement aux marchés, la concession a vocation à confier la gestion d’un service ou l’exécution de travaux au concessionnaire à qui est transféré un risque lié à l’exploitation, caractérisé lorsque « dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés ».

Le concessionnaire assume le risque entre les charges et recettes prévisionnelles qu’il avait estimé au moment du dépôt de son offre et les charges et recettes réelles. Pour autant, en période de crise sanitaire, qui ne correspond pas à des conditions normales d’exploitation, certaines adaptations sont nécessaires : trois cas sont visés par l’ordonnance.

Sur le premier cas, le texte prévoit que lorsque l’exécution d’une concession « est suspendue par décision du concédant ou lorsque cette suspension résulte d’une mesure de police administrative tout versement d’une somme au concédant est suspendu » (6 5°). Ce texte vise expressément la suspension des concessions, une autre disposition étant applicable à la suspension des marchés forfaitaire (6 4°).

Ce texte ne précise pas le sort des redevances annuelles – garantie minimale et sur le chiffre d’affaires – versées par le concessionnaire. Pour ces redevances, le texte ne précise pas si les versements qui sont concernés par cette suspension automatique seraient par exemple réduits « à proportion de la durée de la crise sanitaire ». Pour les redevances annuelles, il semble donc trop tôt pour en tirer toutes les conséquences financières.

Pour les redevances mensuelles, le texte est clair : leur paiement est suspendu pendant la période de crise sanitaire augmentée de 2 mois. Le texte ajoute que, si la situation le justifie, une « avance » sur le versement de sommes dues par le concédant peut être réalisée. Outre le fait que ce texte prévoit qu’il ne s’agit que d’une faculté pour le concédant, cette disposition est applicable sous réserve que le contrat prévoit des flux financiers au profit du concessionnaire tels qu’une subvention.

Le texte prévoit qu’un avenant pourra être signé à l’issue de la suspension afin de réalisation les modifications du contrat rendues nécessaires, ce qui implique donc une discussion et du recul sur cette situation.

Sur le deuxième cas, si l’autorité concédante ne peut suspendre l’exécution du contrat, notamment pour des exigences de continuité de service, mais modifie significativement les modalités d’exécution initialement prévues, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle de ses obligations (6 6°).

La DAJ précise qu’en cas de clause contractuelle moins favorable, le concessionnaire ne peut bénéficier de cette disposition que s’il démontre que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui entrainent une charge manifestement excessive au regard de sa situation financière (article L.6 4° et R. 3135-5 du CCP). Dans ce cas, le quantum de cette indemnisation devra être discutée avec le concessionnaire.

Le dernier cas, peut faire « doublon » avec le premier cas concernant les concessions en cas de suspension : il prévoit que lorsque les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période de crise sanitaire augmentée de deux mois (6 7°). Cette démonstration semble devoir être apportée par le concessionnaire.
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