Dans son document (2021/C 91/01) publié au JOUE le 18 mars dernier, Bruxelles n’hésite pas à mettre les pieds dans le plat. Les ententes ou « collusions » sont une plaie pour la commande publique et un « phénomène récurrent » dans tous les secteurs, notamment la construction ou la santé. Systèmes de rotations pour se répartir des marchés par zone géographique, réponses « bidons », offres de couverture, accords sur un prix empoisonnent des mises en concurrence en apparence normale.
Des pratiques répréhensibles coûteuses pour les deniers publics
Avec, pour l’acheteur, l’assurance de dépenser plus. L’Union estime jusqu’à 60 % le surcoût de ces pratiques prohibées, qui font partie des motifs d’exclusion aux procédures de passation des directives 2014. La Commission cite par exemple une enquête en cours aux États-Unis concernant la fixation artificielle de prix pour des médicaments génériques à un tarif 1000 % supérieur à leur prix normal.
Ni l’Union, ni la France n’y échappent. Et l’Autorité de la concurrence sanctionne régulièrement les manigances. Début mars, elle a infligé une amende de 435 000 euros à une filiale du groupe Vinci en raison d’échanges d’informations avec une autre entreprise lors d’un appel d’offres de maintenance de bâtiments de la métropole lilloise.
Mais comment endiguer ces méthodes par essence discrètes ? La Commission considère qu’il est possible de prévenir les ententes lors de la conception de la consultation. L’acheteur aura intérêt, surtout dans les secteurs concentrés, à susciter la concurrence la plus large possible, y compris au-delà des frontières.
Eviter les cadencements trop voyants des appels d’offres
Elle insiste aussi sur la « peur du gendarme », en incluant dans l’avis de publicité l’obligation pour les soumissionnaires de remettre une déclaration attestant qu’ils ont préparé leur offre, en prévoyant des pénalités spécifiques pour l’entreprise reconnue coupable d’entente, et en se ménageant explicitement la faculté de résilier le marché ou de demander des dommages et intérêts pour ce motif.
Elle préconise aussi d’éviter le cadencement trop visible des appels d’offres : passer un marché à intervalle régulier pour la même quantité de travaux, de produits, de services ou de fournitures « facilite grandement les comportements collusoires. » Et elle recommande l’achat mutualisé, qui permet de disposer des ressources et du savoir-faire pour identifier les risques.
Des petits détails qui mettent la puce à l’oreille
Mais comment justement détecter les ententes ? Pour la Commission, de « petits détails » inaperçus peuvent « mettre la puce à l’oreille » lors de l’examen des offres : des erreurs ou fautes d’orthographe identiques dans les réponses des candidats, des offres présentant les mêmes erreurs de calcul, ou les mêmes approches pour estimer le coût de certains éléments, jusqu’à la rédaction des dossiers effectuée avec une police de caractère similaire…
La Commission suggère d’ouvrir l’œil dès l’apparition d’étrangetés dans les prix : offre d’un fournisseur nettement plus élevée pour un marché donné par rapport à ses propositions antérieures, livraisons locales plus onéreuses que pour des destinations éloignées, tarifs pratiquement alignés…
Pas d’accusations directes
Si les soupçons s’épaississent, que faire ? La Commission rappelle que le droit européen autorise le pouvoir adjudicateur à envisager d’exclure certains candidats dans ce cas, mais qu’il faut naturellement motiver une telle décision, et surtout prendre en compte le contexte du marché et les éventuels éclaircissements des opérateurs économiques. Elle conseille surtout une enquête discrète, en évitant d’insinuer ou pire d’accuser directement une entreprise, ce qui pourrait amener la destruction d’éventuelles preuves, et de prendre contact avec l’autorité de la concurrence afin d’obtenir de l’aide et des conseils.
